mile米乐m6做合规审查的小伙伴，面对招标文件，经常有无从下手之感，一来，作为劣势交易方时，审查更偏向于形式，无法取得实质审查的效果，无法切实为己方争取到利益；二来，即便作为招标人，掌握主动权时，招标文件也多由业务部门编制，对合规意见的采纳较为有限，更有甚者，出于保护己方利益的角度，对意见置之不理。无论身为何种身份，对于招标文件的合规审查似乎都更像是鸡肋，不完成规定动作，则有不合规之嫌；完成审查动作又无法形成审查闭环。即便如此，做合规审查的朋友依然要了解对招标文件进行审查时应该把握哪些重点，做到心中有数。今天这篇文章重点关注对招标文件中投标保证金进行审查时应该注意的问题。

　　第二十六条招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。

　　依法必须进行招标的项目的境内投标单位，以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。

　　第一阶段，投标人按照招标公告或者投标邀请书的要求提交不带报价的技术建议，招标人根据投标人提交的技术建议确定技术标准和要求，编制招标文件。

　　第二阶段，招标人向在第一阶段提交技术建议的投标人提供招标文件，投标人按照招标文件的要求提交包括最终技术方案和投标报价的投标文件。

　　第三十一条招标人终止招标的，应当及时发布公告，或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的，招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息。

　　第三十五条投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的，应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。

　　第六十六条招标人超过本条例规定的比例收取投标保证金、履约保证金或者不按照规定退还投标保证金及银行同期存款利息的，由有关行政监督部门责令改正，可以处5万元以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

　　第七十四条中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。

　　第二十九条招标文件应当规定一个适当的投标有效期，以保证招标人有足够的时间完成评标和与中标人签订合同。投标有效期从投标人提交投标文件截止之日起计算。

　　在原投标有效期结束前，出现特殊情况的，招标人可以书面形式要求所有投标人延长投标有效期。投标人同意延长的，不得要求或被允许修改其投标文件的实质性内容，但应当相应延长其投标保证金的有效期；投标人拒绝延长的，其投标失效，但投标人有权收回其投标保证金。因延长投标有效期造成投标人损失的，招标人应当给予补偿，但因不可抗力需要延长投标有效期的除外。

　　第三十七条招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。

　　投标保证金不得超过项目估算价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。

　　投标人应当按照招标文件要求的方式和金额，将投标保证金随投标文件提交给招标人或其委托的招标代理机构。

　　依法必须进行施工招标的项目的境内投标单位，以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。

　　第四十五条联合体投标的，应当以联合体各方或者联合体中牵头人的名义提交投标保证金。以联合体中牵头人名义提交的投标保证金，对联合体各成员具有约束力。

　　第六十三条招标人最迟应当在与中标人签订合同后五日内，向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。

　　第七十二条招标人在发布招标公告、发出投标邀请书或者售出招标文件或资格预审文件后终止招标的，应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息。给潜在投标人或者投标人造成损失的，应当赔偿损失。

　　第八十一条中标通知书发出后，中标人放弃中标项目的，无正当理由不与招标人签订合同的，在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，或者拒不提交所要求的履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还;给招标人的损失超过投标保证金数额的，中标人应当对超过部分予以赔偿;没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。对依法必须进行施工招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标金额千分之十以下罚款。

　　第三十三条招标文件要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过采购项目预算金额的2%。投标保证金应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交。投标人未按照招标文件要求提交投标保证金的，投标无效。

　　采购人或者采购代理机构应当自中标通知书发出之日起5个工作日内退还未中标供应商的投标保证金，自政府采购合同签订之日起5个工作日内退还中标供应商的投标保证金。

　　第二十条采购人或者采购代理机构应当根据采购项目的特点和采购需求编制招标文件。招标文件应当包括以下主要内容：

　　（五）投标文件编制要求、投标报价要求和投标保证金交纳、退还方式以及不予退还投标保证金的情形；（六）采购项目预算金额，设定最高限价的，还应当公开最高限价；

　　（十五）投标人信用信息查询渠道及截止时点、信用信息查询记录和证据留存的具体方式、信用信息的使用规则等；

　　对于不允许偏离的实质性要求和条件，采购人或者采购代理机构应当在招标文件中规定，并以醒目的方式标明。

　　第二十九条采购人、采购代理机构在发布招标公告、资格预审公告或者发出投标邀请书后，除因重大变故采购任务取消情况外，不得擅自终止招标活动。

　　终止招标的，采购人或者采购代理机构应当及时在原公告发布媒体上发布终止公告，以书面形式通知已经获取招标文件、资格预审文件或者被邀请的潜在投标人，并将项目实施情况和采购任务取消原因报告本级财政部门。已经收取招标文件费用或者投标保证金的，采购人或者采购代理机构应当在终止采购活动后5个工作日内，退还所收取的招标文件费用和所收取的投标保证金及其在银行产生的孳息。

　　第三十八条投标人在投标截止时间前撤回已提交的投标文件的，采购人或者采购代理机构应当自收到投标人书面撤回通知之日起5个工作日内，退还已收取的投标保证金，但因投标人自身原因导致无法及时退还的除外。

　　采购人或者采购代理机构应当自中标通知书发出之日起5个工作日内退还未中标人的投标保证金，自采购合同签订之日起5个工作日内退还中标人的投标保证金或者转为中标人的履约保证金。

　　采购人或者采购代理机构逾期退还投标保证金的，除应当退还投标保证金本金外，还应当按中国人民银行同期基准利率上浮20%后的利率支付超期资金占用费，但因投标人自身原因导致无法及时退还的除外。

　　第二十四条 招标文件要求投标人提交投标保证金的，保证金数额不得超过勘察设计估算费用的百分之二，最多不超过十万元人民币。

　　依法必须进行招标的项目的境内投标单位，以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。

　　第二十五条在提交投标文件截止时间后到招标文件规定的投标有效期终止之前，投标人不得撤销其投标文件，否则招标人可以不退还投标保证金。

　　第四十四条 招标人与中标人签订合同后五日内，应当向中标人和未中标人一次性退还投标保证金及银行同期存款利息。招标文件中规定给予未中标人经济补偿的，也应在此期限内一并给付。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交；经中标人同意，可将其投标保证金抵作履约保证金。

　　经过检索，涉及到投标保证金的现行规定有上述19条，从上述规范来看，缺乏法律层面的规定，多是部委规章和行政法规。

　　截止行文当时，在裁判文书网上以“投标保证金”为关键词进行检索，有43184份裁判文书，本文重点关注裁判观点，聚焦判决书，仍有36896份；调整关键词，以“投标保证金返还”进行搜索则有778份文书数据，其中判决书704份。

　　规范的不完备性势必造成纠纷的多发性。从纠纷类型看，涉及到投标保证金的案件，多为返还争议以及限额争议。

　　根据现行规定，《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称“《实施条例》”）第二十六条投标保证金不得超过项目估算价的2%、《工程建设项目施工招标投标办法》第三十七条投标保证金不得超过项目估算价的2%，最高不得超过八十万元人民币、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第二十四条等要求可知，对于非政府采购的且必须招标的项目，投标保证金的设置不能超过项目估算价的2%，对于施工项目来说，还要满足八十万的限额要求，勘察设计项目保证金数额不得超过勘察设计估算费用的百分之二，最多不超过十万元人民币。对政府采购项目来说，《中华人民共和国政府采购法实施条例》第三十三条同样要求投标保证金不得超过采购项目预算金额的2%。非必须招标但选择招标方式进行采购的项目，同样应遵循《实施条例》的规定。

　　投标保证金2%的规定一旦突破怎么办？招标文件中设置了超出2%标准的投标保证金时，是否可以要求招标人返还？根据现行裁判规则，超出限额部分，被要求予以返还的可能性较大。（可参考案例：中冶地勘岩土工程有限责任公司与北京合生愉景房地产开发有限公司等缔约过失责任纠纷(2018)京03民终1758号等）

　　投标保证金的法定返还情形有两种，一种是投标截止后投标人撤销投标文件的（《实施条例第三十五条》）一种是中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的（《实施条例第七十四条》）。招标人是否可以另行设置投标保证金不予返还的情形，仅在《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第二十条第五款中提到，招标文件的编制应包括“（五）投标文件编制要求、投标报价要求和投标保证金交纳、退还方式以及不予退还投标保证金的情形”。除此之外，并无单独法律规定明确招标人可另行设置投标保证金不予返还的其他情绪。司法实践中，招标人设置不予返还投标保证金的其他情形较为普遍，裁判观点各有不同，一说认为此种设置加重了投标人的投标义务且无上位法依据，应不予支持；一说则将弄虚作假、串通投标等性质恶劣、后果严重的行为作为不予返还的补充情形予以支持。尚无明确定论。

　　合规审查要点：对是否应设置不予返还投标保证金的其他情形视项目实际灵活处理。如需设置，设置原则应遵循：补充情形应为与法定情形后果程度相当或者更加恶劣，严重违法、严重影响公平公正交易秩序。从严不从宽。

　　投标保证金是为了约束投标人在投标有效期内的行为而存在的，招标人对收取的投标保证金仅是某一时段的占有，当满足返还条件时应当返还。有两种情形，一是当招标活动终止，招标人已经收取投标保证金的应予以返还；二是招标人已经与中标人签订合同，最迟应在5日内返还。

　　实践中经常出现招标人逾期不予返还的情形，或者在招标文件中约定自合同签订之日起投标保证金自动转为履约保证金，那么此时在审查时就要注意：

　　（1）当招标文件未明确约定两金互转时，要及时提醒业务部门及时申请投标保证金返还，招标人逾期不返还可主张占用利息；

　　（2）当招标文件中明确约定投标保证金在签署合同时自动转为履约保证金，由于此时“一金两用”，要看是否突破限额，此外，互转的约定并不当然有效，还要结合项目实际进行分析。

　　除上述审查重点外，在管理中，如项目需要招投标且需要设置投标保证金时，可以设置投标保证金共有账户（如选择招投标双方认可的银行），严格对投标保证金的使用进行管理，避免行政责任及民事纠纷的发生。

　　爱文字，有态度，一枚在理性和感性中反复横跳的法律搬砖仔，从事法务工作已有3年，主攻合规管理、风险防控业务，擅长创造条件解决问题，遇事来点“馊主意”喜欢思考，喜欢变化，慕强也兼容，理解不盲从，慢慢来，一切都有可能~